1000多万片假冒卫生巾流入全国，别光让消费者学鉴真伪

假冒卫生巾利润高，仿冒品已形成产业链条

南昌警方发现的假货，让很多网友第一次知道卫生巾也有人造假。实际上，卫生巾作为一种刚需产品，早就被造假分子盯上了，最近几年大案频发：

2012年，多地警方联合行动，查获假冒品牌卫生巾成品1600余万片，半成品100余万件，抓获犯罪嫌疑人41人；2013年，多省警方联合破获了一起涉案金额达1.5亿元的假冒卫生巾产销大案；2014年，又有一起案值3600万元的大案被破获，小的案件更是不胜枚举……

此次南昌警方查获的假冒品牌卫生巾 图片来源：南昌新闻网

仿冒卫生巾泛滥，是因为利润巨大。以此次南昌的仿冒卫生巾为例，犯罪嫌疑人交代，制假的成本1包2-3元左右，对下级经销商的批发价是一包4-5元，而外面的零售价格则是9-10元。很多小的生产商因为自己的品牌没有销路，为了赚钱，也走上了山寨名牌的道路。

结果，仿冒卫生巾产业很快就颇具规模。2011年，全国已经形成了几个知名的卫生巾高仿加工地，而且产销一条龙。在2013年的假冒卫生巾大案中，不同地区的犯罪分子还有了明确的分工——浙江、福建等地生产包材,福建、安徽、河北等地生产半成品和成品,通过泉州的运输网络,各类假冒品牌卫生巾被运往山东、安徽、广东等地销售。

无论是教消费者鉴别假货，还是呼吁严打，都很难改变假货泛滥的现实

不少媒体在报道这起仿冒卫生巾大案的同时，还会在文末附上贴心的提示——如何鉴别真假卫生巾，不厌其烦地从视觉、嗅觉、触觉、质地等角度教导网友分辨真假。

然而，这些鉴别方法可能让人失望。2011年，曾有媒体报道过山东临沂生产的高仿品牌卫生巾，这些高仿品和真品在外观上极为相似，记者在街头临时邀请25名消费者测试，绝大部分人无法从外观上分辨哪个是正品。如果制假售假者用的材料再好一些，即使消费者能摸能闻，也很可能无法分辨真伪。

现在的很多假货和真品在外观上很难分辨 图片来源：网络

除了教导大家鉴别假货，还有媒体认为，乱世应用重典，专项严打该多来几次。然而，论文《生产、销售伪劣商品罪研究》的作者华南理工大学博士蔡若夫认为，在从政策看，自1978年以来，我国在打假领域一直奉行的是严打政策，虽然抢险式、运动式的严打行动常有，制假售假却屡禁不绝。在有的年份，生产、销售伪劣商品罪的案件数还急剧上升（2012年，全国审判机关受理的相关案件数量为0.74万，比2011年上升了214.36%），这说明严打并不能对违法分子产生多大的震慑力。

此外，这些假冒卫生巾主要销往农村和城乡结合部，这些地区处在监管盲区。曾有卫生巾经销商表示，他在卖正规产品时,经常有下家问他,能不能搞到一些低价的正品,在圈内人看来,这便是“求假货”的意思。这些下家有需求，自然就会有供给，严打也无法从根本上改变这种供求关系。

刑法对假冒伪劣商品“厉而不严”，制假售假者敢铤而走险

在我国，仿冒名牌卫生巾并进行销售，可能触犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标产品罪，如果产品质量不合格（卫生巾属于一次性卫生用品，应符合国家《一次性使用卫生用品卫生标准》），还可能触犯生产、销售伪劣商品罪，该罪的最高刑为无期徒刑和没收财产。两高的司法解释规定，“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚”。可见，我国对制售假冒伪劣商品犯罪的打击，不可谓不严厉。

不过，这种严厉只体现在最高刑上，一般假冒注册商标的违法行为却很容易“逃过”刑罚，这是因为行政处罚和刑事处罚衔接不严密，法网有漏洞。

在我国的侵犯商标权犯罪有三种：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。三种罪均有情节严重，非法经营数额或违法所得数额较大的要求。

在司法实践中，造假者常常不开具进货、售货单据，不留进货、售货记录，库房存货与销售现场分离，缺少证据，确定数额就比较困难。无法确定金额，只能根据《商标法》的规定，对制售冒牌产品，行政处罚了之。这意味着，即使制假售假者被抓，只要当时手中的假货不多，就很难被判定为犯罪，这无疑是在变相激励制假售假者铤而走险。

相比之下，美国构成侵犯商标类犯罪的“门槛”远低于我国。美国刑法对商标类犯罪没有数额标准的要求，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以构成犯罪——《美国法典》第18编第2320条规定：“明知某商品或者服务使用了伪造的商标或者与伪造的商标有联系，而出售该商品或者提供该服务，构成犯罪……”

如果中国不能像美国一样，对所有侵犯商标类犯罪降低门槛，至少应该考虑对卫生巾等特殊商品降低入刑门槛。毕竟，卫生巾的质量安全和女性健康关系密切。世卫组织的调查显示，全球约80%的妇女患有不同程度的妇科疾病，其中50%的患者使用过不洁的卫生用品。

对事关公共健康的重要商品，降低入罪门槛，也并非没有先例。2014年，为了打击制售假药，最高法和最高检联合发布司法解释，规定对生产、销售假药罪不设入罪门槛。如果卫生巾也能享受药品的“待遇”，对制售假卫生巾的犯罪分子来说，无疑会有巨大的震慑作用。

生产、销售假药不设入罪门槛，对违法犯罪分子有一定的震慑作用

对付经济犯罪，更要靠“经济手段”

无论是犯了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标产品罪，还是生产、销售伪劣商品罪，都是经济犯罪，所受刑罚包括自由刑（剥夺人身自由）和罚金刑。罚金刑所适用的主要对象是财产犯罪、经济犯罪以及其他贪利型犯罪。因为这类犯罪往往需要一定的经济后盾作为资本，对上述犯罪人予以金钱剥夺，在客观上可以消除或限制其继续犯罪的条件，也可以防止“坐牢一阵子，享受一辈子”的情况出现，警示潜在犯罪者。

因此， 各国在惩治经济犯罪时，都非常重视罚金刑的使用。1984年，美国《商标假冒条例》规定，仿冒商标，可处25万美元以下的罚金或5年以下的徒刑，或两者并处；如果具有上述行为者是公司或法人，则处100万美元以下的罚金。如果是个人屡犯，可处100万美元以下的罚金或10年以下的监禁，或两者并处；如果是公司或法人屡犯，可处500万美元以下的罚金。在1994年的相关法案中，美国又提高了侵犯商标犯罪的罚金数目。

目前，国内侵犯商标类犯罪的罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以，上1倍以下确定罚金；生产、销售伪劣商品罪的罚金多为销售金额的50%以上，2倍以下。然而，如前文所述，假冒注册商标罪的违法所得或非法经营数额，由于缺少证据，很难确定；生产、销售伪劣商品罪以销售金额也是面临类似的窘境（很多情况下，销售行为并没有发生）。这就给了法官巨大的自由裁量权，很可能出现从轻处罚嫌犯的情况。

有学者认为，目前的罚金刑应解决两大问题：1、罚金计算基准准确可行；2、突出罚金刑的惩罚性，以生产、销售伪劣产品为例，罚金不应再使用“50%以上，2倍以下”的低额度，应提升为“2倍以上，5倍以下”。如此，才能切实提高产销假冒伪劣产品的违法成本，让罚金刑真正发挥作用。